《劳动合同法》该如何修改

齐斌

劳动法关系到国民就业等基本权益，在国外素有“第二宪法”之称。去年9月获任命的法国劳工部长科姆里（MyriamElKhomri）女士力推的劳动法改革法案，一度引发民众持续数月的抗议示威，2016年7月21日终获通过。该法案原草案的核心是扩大雇主用工自主权尤其是解雇权。无独有偶，与法国通过上述法案同一天，在克利夫兰举行的美国共和党全国代表大会上，总统候选人特朗普的长女伊万卡（IvankaTrump）拉票演说第9分钟提到，其父担任总统后将修改劳动法。劳动法在一国政治经济中的地位，由此可见一斑。

我国的《劳动法》于1995年1月1日施行，至今有效；但由于种种原因，2008年1月1日施行的《劳动合同法》更受瞩目，也是目前我国调整劳动关系、处理劳动争议的主要法律。限于篇幅，关于《劳动法》的修改日后再详议；在此笔者只想说，在讨论修改《劳动合同法》时，只有兼顾甚至更加重视《劳动法》的修改，才能高屋建瓴、突出《劳动法》的上位法地位，消除劳动法律体系的内在冲突，并摆脱劳动法律严重滞后于社会现实的尴尬局面。

《劳动合同法》从颁布之日就受到各方关注和讨论。从去年4月到今年初，当时的财政部部长楼继伟在不同场合发表看法，谈到《劳动合同法》降低了劳动力市场灵活性。重新修订《劳动合同法》的声音再度甚嚣尘上。

就此话题，笔者认为一味泛泛而谈或发泄情绪都意义不大；所谓（对劳动者和用人单位）“单保护”、“双保护”和“倾斜保护”基本上流于概念之争，当今劳动立法本来就是各方博弈的结果。而实行用人单位分类（对大中小微企业分别适用不同的法律规范）和劳动者分层（区分普通劳动者和“高端”劳动者如企业高级管理人员），在中国估计还有较长的路要走。

去年底以来，人力资源和社会保障部开始提倡增加劳动力市场灵活性。今年夏末秋初，据称《劳动合同法》的修改已列入有关部门的议事日程；但究竟如何修改，众说纷纭。修法将涉及方方面面；其中，值得注意的是，据称已在考虑将新经济模式（如“共享型”）和新就业形态（如“平台型”）下的灵活就业关系纳入劳动法律调整范围，并有可能适当增加用人单位解除劳动合同的理由，比如允许双方约定解除理由、将劳动者违反忠诚或诚信义务列为《劳动合同法》第三十九条“过失性解除”事由之一、强调劳动者遵守劳动纪律的义务。作为专业律师，我们也欣慰地获悉，有关部门将协调推进《劳动合同法》与《劳动法》、《社会保险法》和《劳动争议调解仲裁法》等的修改，并在修法过程中注重与司法的协调。

客观而言，《劳动合同法》的施行及修改与近年来外资撤离、实体经济下滑乃至“去产能”可能都有某种内在关联，但上述话题过于宏大，修法亦将旷日持久，我们不妨平心静气，先从技术层面谈谈《劳动合同法》究竟应该如何修改。

笔者早年在中央部委参与过立法过程（《劳动法》起草），深知一部法律的出台殊为不易，有时受到偶然因素主导；在利益多元化的当下更是涉及方方面面的博弈。许多问题在没有大数据支撑的情况下，空喊口号和理念，反而会适得其反。比如，除某些纸上谈兵的学者和别有用心的官员，恐怕人们都会认为《劳动合同法》增加了企业成本；但如何增加、增加了多少、账应该怎么算、增加的部分是否本属劳动者合法权益，实难一概而论，因为变量太多。

2007年10月29日，笔者在北大法律信息网发表了“浅议《劳动合同法》的若干疏漏”（下称“疏漏文”），指出《劳动合同法》的九个问题。其中有三个已通过国务院和人社部后续立法解决。

至于“疏漏文”问题五包含的两个小问题，第一个是劳动者依据《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同是否需要提前通知，笔者只是对立法者过于“惜墨如金”略有微词，就立法意图、条文安排和实际执行而言不是问题，即无需提前通知；第二个是无效劳动合同是否还要另行“解除”（此问题在该法第三十九条第五项再次出现），很遗憾，《劳动合同法》上次修订时并未涉及，属于知错不改。问题七（《劳动合同法》第四十七条第二款）关于经济补偿的标准，高薪员工被“双封顶”在特定情形下会导致不公平，但仅关乎少数员工，无碍社会和谐；问题九（《劳动合同法》第九十二条），劳务派遣单位与用工单位对被派遣劳动者的连带赔偿责任并不以过错为前提，非但未改正，反而在《实施条例》第三十五条中被如法炮制，可见立法者自有其晦涩的逻辑。不过以上均属细枝末节，不改也罢。

笔者认为有必要重申的是以下三个问题（其中第三个最重要）：

一、关于服务期违约金（《劳动合同法》第二十二条第二款，即“疏漏文”问题三）。

“劳动者违反服务期约定的”，“违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用”；“用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用”。该款如此规定，显然混淆了违约金与赔偿金的概念，把二者混为一谈，大大削弱了违约金的惩罚性质，降低了劳动者的违约成本。

二、关于竞业限制条款（《劳动合同法》第二十三条第二款，即“疏漏文”问题四）。

“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款”，“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。

以上表述中，“在劳动合同或者保密协议中”这十二个字完全可以删除。至今仍常见企业客户与员工签订单独的竞业限制（竞业禁止）协议；根据合同自由的原则，只要内容适当，这种单独的协议也应属合法有效。

然而，根据《劳动合同法》第二十五条，“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”；而没有违约金条款的竞业限制协议，无异于一纸空文。因此，用人单位可能不得不将竞业限制条款纳入劳动合同或保密协议，尽量避免签订单独的竞业限制协议（至少应称为“保密与竞业限制协议”），以免其中的违约金条款被认定为无效。虽然尚未见到相关判例，但只要《劳动合同法》上述条款不改，律师就不能为企业担保竞业限制协议中的违约金条款一定能得到法院支持。

三、关于订立无固定期限劳动合同的条件（《劳动合同法》第十四条第二款，即“疏漏文”问题一）。

最重要的问题放最后。关于《劳动合同法》，迄今这仍是本人不吐不快的一个大问题。

《劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”

那么问题来了：在与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后，用人单位有无终止劳动合同的选择权？之所以产生这个问题，症结在于本项中“续订劳动合同”六个字。如果立法者的意图是否定用人单位的上述选择权，则“续订劳动合同”六个字（以及“续订”前的逗号）完全是画蛇添足。因为一旦加上该六个字（以及“续订”前的逗号），就应理解为，本项通过两个逗号间隔了三个并列的条件：（1）“连续订立二次固定期限劳动合同”；（2）“劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形”；（3）（双方同意）续订劳动合同。

换言之，如果用人单位不同意续订劳动合同，则本项的三个法定条件未完全具备，用人单位也就没有义务与劳动者签订无固定期限劳动合同。

平心而论，上述理解无论从文义上还是法理上都完全成立。就法理而言，合同是双方的合意；合同期满后，任何一方都有续订与否的选择权，这种选择权是天经地义、毋庸置疑，也是不宜通过立法予以剥夺的。何况，第十四条第二款第一句就是“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同”；如果用人单位不同意，如何能够“协商一致”呢？

匪夷所思的是，据笔者所知，包括北京在内，目前上海以外地区的劳动法学界、实务界主流意见仍然认为，只要没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者在与用人单位连续订立了二次固定期限劳动合同后，便有权“决定一切”；即，从订立第二次固定期限劳动合同的那一刻起，劳动者就可以预见，自己日后将与用人单位签订无固定期限劳动合同，除非自己不愿意。至今，上述地区企业的人事管理是按此操作，劳动争议案件也是按此审理的。

时隔九年，与其说《劳动合同法》第十四条第二款存在重大缺陷，不如说我们的法律人共同体出了问题。对一种显属错误的法条解释方式，法律从业者包括我们律师安之若素，无疑会自毁声誉，降低公众的信任；最终遭到破坏的，是法律的权威。

写到最后也是最重要的问题，笔者意识到，修法固然未尝不可，无论取何种解释，《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项都要进一步明确。

因此，维护《劳动合同法》，维护法律和法律人的尊严，请自正确理解和实施《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项开始。是可谓本文主旨。

在此，笔者想重申自己数年前的观点：无论《劳动合同法》如何修改，其基本框架和价值取向不会有大的变化。所以应着眼于法条本身的严谨和执法的制度设计，做到违法必究，而不应对一些企业的规避或应对措施大加挞伐（规避或应对法律绝不等于违法）。另一方面，在劳动关系中，用人单位与劳动者是对立统一的；《劳动合同法》可以设置权利义务的界限，但不应刻意创制新的对立，因为从根本上看，劳动者的长远利益取决于用人单位的存续与发展；皮之不存毛将焉附？毋庸讳言，工会的作用必将日益重要；考虑到工会因素和特定劳动者（包括但不限于中高级管理人员、专业技术人员等）群体的大量存在，立法者不能把单位“强势”、员工“弱势”的思维定式贯穿于每一个法律条文，否则必然矫枉过正。

中国还是发展中国家，贫富差距较大。劳动者权益固然应该大力、持续保护（笔者从不反对劳动者依靠《劳动法》和《劳动合同法》正当维权），但遗憾的是，《劳动合同法》实施近九年，伴随着大量守法企业的举步维艰或无奈关闭，我们也看到了某些欠缺诚信、无视职业道德规范、滥用诉权的劳动者（包括高级管理人员）。孰是孰非，立法功过，一目了然。其实也不能将问题完全归咎于立法者。作为一种涉及“人”或“身份”的基本社会关系，劳动关系诸多问题的根源并不能脱离中国的文化教育和政治经济现实。严谨务实的法律只是构造和谐美好国家的必要而非充分条件。

（作者系北京天驰君泰律师事务所上海分所高级合伙人、上海市律师协会劳动法业务研究委员会副主任，曾于原国家劳动部政策法规司法规处工作）